律师：我是谁？--律师法修改草案引发律师的第二次思想解放

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律师：我是谁？--律师法修改草案引发律师的第二次思想解放

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1996年通过的《中华人民共和国律师法》在实施十年后，全国人大于去年启动了对这部法律的修改工作。今年6月24日，《律师法修订草案》首次提交全国人大常委会进行审议。据报道，《律师法修订草案》第二条将律师定位为：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义的执业人员”。 　　而现行《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。” 　　对于《律师法修订草案》对律师的定位中增加的关于“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”等内容，社会各界评价不一，律师们通过研讨会、博客文章和在BBS上发帖等多种形式展开了热烈的争论。由此引发了一场关于“律师：我是谁？”的大讨论，这场关于律师定位和属性的争论已经成为中国律师行业发展中的第二次思想解放运动。无论律师的意见能否影响到律师法修改的进程，这场大讨论必将对中国律师的发展产生深远的影响。 　　中国律师界的第一次思想解放 　　法律顾问处到律师事务所：姓“社”还姓“资”？ 　　律师从国家法律工作者到执业人员：蜕变还是回归？ 　　1979年，中国律师制度恢复重建，1980年第五届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。”那时的律师都是国家干部或事业单位人员，占有国家干部编制，，法律顾问处由国家出资（即国办所），律师和法律顾问处的收费全部上交国家，一切发展都维持着单一行政管理的模式。这种状况已经不能满足中国经济体制改革对法律服务业的需求。 　　1988年6月，司法部发出《关于下发〈合作制律师事务所试点方案〉的通知》，拉开了中国律师体制深化改革的序幕。1992年，邓小平南巡讲话发表后，全国掀起了思想解放的运动。北京的律师行业在合作所扩大试点中悄悄地快了一步：合作所的财产不是集体所有，而是归发起人所有。这种名义上的合作制实质上的合伙制，使北京的合作所成为合伙所发展的过渡阶段。依照《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的若干问题的决定》和司法部《关于深化律师工作改革的方案》的精神，1994年以北京市司法局党组的名义大力推进合伙制律师事务所的发展，从全国第一家合伙制律师事务所诞生的5月到年底，北京就出现了46家合伙制律师事务所，两年后，北京的合伙所超过了200家。 　　据时任北京市司法局副局长的贾午光介绍，北京律师业的改革，引发了一些人的忧虑，不同观点的交锋，引起了一场关于思想解放的争论。争论的焦点集中在“合伙（作）所姓‘社’还姓‘资’”上。 　　贾午光说，思想解放是律师业发展的前提。那种认为合伙（作）所走的是私有制道路，国办所才是社会主义的，是公有制的，是我国律师业发展的方向的观点是不切实际的。从理论上说，姓“社”还是姓“资”针对的是国家生产资料所有制的形式，是国家的根本制度，而律师仅仅是社会主义市场中的一部分，是提供法律服务的中介组织，它姓“社”还是姓“资”，完全取决于国家的根本制度，而非自身。律师业作为市场的中介，当属第三产业，它不是国家的支柱产业，也不可能改变其他支柱产业的所有制形式。不同观点的争论和交锋，让真理越辩越明；思想的碰撞，让北京律师的发展道路更加清晰。 　　1994年后，全国各地纷纷开展了国办所向合作所和合伙所的转轨工作。作为社会主义市场经济主体的律师事务所，逐渐被定位为社会中介组织，实行独立经营，自负盈亏，律师也就随之成为中介组织的执业人员。律师和律师事务所被推向市场的同时，关于律师和律师事务所定位和属性的争论也一直没有停息过。 　　1996年通过的《中华人民共和国律师法》将律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”，这一定位为这场争论暂时划上了一个句号。律师从国家法律工作者转变为社会中介组织的执业人员，虽然在律师的心目中产生了巨大的落差，但是也正是这个定位的转变为中国律师业的发展提供了机遇和动力，中国律师业进入了“黄金10年”的飞速发展阶段。 　　律师法修订草案引发大讨论 　　经历了10年的大发展，中国律师业逐步进入一个相对成熟的阶段。全国1万多家律师的13万多名执业律师（包括社会律师、军队律师、两公律师和法律援助律师等多种形式），在社会生活的各个方面越来越发挥着不可替代的重要作用。一批管理规范、效益突出的规模大所和一大批业务精湛、颇具特色的精品小所脱颖而出；在律师事务所形式上出现了国办所、合作所、合伙所和个人所并存的局面；各个法律服务领域都涌现出了大量的素质高、业务强的专业律师；随着律师社会责任的增强，各种公益活动中越来越多地出现了律师的身影；众多的优秀律师还走上了参政议政的道路。 　　随着律师行业的发展，诸如律师到底是不是商人、律师要不要承担更多的社会责任、律师到底要不要维护社会的公平和正义等问题的争论也始终是律师们关注的焦点。 　　律师法修改草案的公布，再次引起律师们的争论，律师法中到底要不要把“维护社会公平和正义”纳入律师的定位之中，成为律师们争论的焦点。 　　正方观点：律师工作应该以追求和实现公平正义为终极目标 　　中国律师网网友“南山驴”在中国律师网论坛中说，律师工作还是以追求和实现公平正义为终极目标，这一点不妨理直气壮地讲出来。只是，律师所追求的公平和正义，是通过职业的存在，通过一个个具体的个案，实现全社会的共同的公平和正义，不论代理原告，不论代理被告，不论是辩护人，不论律师从事自己职业允许从事的每一项工作，正因为有律师的存在，我们的社会才更加文明与进步。维护公平和正义，是司法制度，尤其是律师区别于商人的核心所在。 　　田军律师也认为，把律师简单定性为“律师是为当事人提供法律服务的执业人员 ”性恰恰是在现象上的定性，而没有认识到事物的本质。表面上看律师是为当事人提供法律服务的执业人员 ，但是没看到律师与别的服务业执业人员有什么不同，如果仅是提供法律服务的执业人员，那么为啥成为律师必须国家特别许可呢，而且条件还很严格呢，只要工商登记不就行了吗。国家为啥建立律师制度，为啥有统一的司法考试。 　　律师的本质是通过维护委托人的合法权益这一途径，来维护国家的法律的正确实施，这也是建立律师制度的初衷。统一的司法考试制度把法官、检查官和律师视为法律职业共同体，律师实质上是国家独立的司法人员，是在野的法官和检查官。律师制度是一个国家司法制度的重要组成部分，在法治国家没有律师是不可想象的。律师由于参与国家的司法活动，因而有别于注册会计师等其他专业人员。 　　律师法的修订重新给律师定义就是弥补原来只是在现象上定义的不足，试图揭示律师的本质，是受到普遍肯定的，是有益于律师制度的，有益于国家法治建设的。这个规定揭示了律师制度的本质，有利于律师政治和社会地位的提高，有利于广大律师依法执业。律师为当事人服务要依法进行，维护了法律也就维护社会公平和正义，这是完全正确的。律师法修订草案对律师的定性是准确的，有利于律师事业和广大律师的，我们应该完全拥护，作为律师提出“律师法不应规定律师以维护社会公平和正义为使命”是难以理解的。 　　反方观点：律师没有义务也没有能力维护社会公平和正义 　　任景华律师则认为，律师只拥有请求权（律师的最大特点是被动、消极、请求权。他寻求的所有权力归结一条就是请求，请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见、请求调查等等），请求权的作用是相对的，在维护社会公平和正义方面没有决定权（决定权在法官手中），如果要求一个只具有请求权利的人以维护社会公平和正义为 使命是没有任何现实意义的。 　　如果将维护社会公平和正义的使命作为法律赋予律师的义务这将和律师的职业担当互相矛盾。律师的职业担当要求律师在当事人的委托权限内尽职尽责地维护当事人的合法权益。维护社会公平和正义的使命则要求律师检举律师在执业过程中所知悉的不利于委托人的事实，要求律师在担任诉讼法律事务代理人或办理非诉讼法律事务时不仅要为委托人考虑还要为对方当事人着想，要求律师在担任刑事辩护人时不仅要为被告人提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，还要提出被告人有罪的意见。维护社会公平和正义的使命使律师不能尽职尽责地维护当事人的合法权益，使律师陷入两难境地，使当事人放弃律师从而使律师退出法律舞台。 　　律师目前的权利不足以使律师担当起维护社会公平和正义的使命。律师是以事实为根据，以法律为准绳维护当事人的合法权益的，事实是基础，事实不清，维护合法权益就成了无源之水，成为空谈。事实只能通过证据来复原，证据确凿，事实才能清楚，因此取得证据是律师办案的根本，律师只有能够调查到确凿的证据才能维护当事人的合法权益，那么律师拥有怎样的调查取证的权利呢？律师法草案第三十八条规定“律师根据诉讼代理或者辩护的需要，有权调查，收集、查阅、摘抄、复制与案件有关的证据和材料，有关单位和个人应当予以配合。律师可以申请司法机关收集、调取证据，律师的申请对查清案件事实、正确适用法律确有必要的，司法机关应当予以支持。”这就是说，律师在办理案件过程中向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人可以不配合；律师对于无法取得的证据申请司法机关收集、调取时，是否准许由司法机关予以审查，只有司法机关认为确有必要时才能得到支持。律师所拥有的调查取证权不足以保证律师取得办理案件的相关证据，这将直接导致律师因证据不足而不能维护当事人的合法权益。 试想，律师连维护当事人的合法权益都困难，怎么能担当得起维护社会公平和正义的使命呢？ 　　任景华律师也承认，维护社会公平和正义是律师的崇高理想，是广大律师和追求公平、公正的法官及检察官共同工作成果的积累，是依法维护当事人的合法权益的律师使命的体现。 律师作为当事人维护合法权益的代言人可以通过请求权来请求削弱公权以维护人权，从而达到维护社会公平和正义的目的。律师完成了维护当事人合法权益的使命，就是为维护社会公平和正义作出了贡献。作为律师个体，必须有追求法治、公正、人权、民主和维护社会公平和正义的使命感，这是律师使命的精髓，追求这个使命就是让我们的社会更公平、合理、其中当然包括让司法更加公正、市场更加有序，让市民与政府的博弈更加健康而不具有破坏性，从而达到建立和谐社会的目的。但是作为律师法，不应当将维护维护社会公平和正义定义为律师的使命，就像一个人应当有理想，而不能由国家将个人理想定义为行业义务。 　　秦根才律师认为，律师应当站在委托人的立场，向相关组织和个人陈述事实和理由，请求给委托人以公平、合法的待遇或权益。当然要求律师站在国家机关和整个社会的立场，在每一项具体的业务中同时追求所有诉讼参加人的公平，有点过分也不现实。 　　上海的赵霄洛律师在中国律师网发表文章，认为应当运用历史唯物主义的理论来界定律师的性质。根据一元论的唯物史观，律师的本质就是为当事人提供法律服务的执业人员。如果把“维护法律正确实施”这一国家的职责、再把“维护社会公平和正义”这一道德范畴也定义为律师本质，这样，在思想方法和逻辑上，就陷入了二元论、多元论。这不仅背离了历史唯物主义，而且缺乏应有的逻辑，成为了“大杂烩”，“四不像”。 　　赵霄洛律师认为，维护法律的实施是国家或者说是政府和司法机关的职责。如果让律师去承担政府、司法机关的职责，将导致律师职业的角色混同和人格扭曲。同时维护法律的实施依赖国家的强制手段，如军队、监狱、警察。律师从来就不掌控社会公共权力，也没有任何强制手段。 　　因此，“维护法律的正确实施”对于律师而言只是一句无法履行的空话而已。而且维护法律的正确实施必须站在公共利益的立场，而律师与当事人之间是契约关系，这种与当事人之间的私人利益关系，决定了律师的立场仅仅是单方的、私人的，而且是偏向性的立场。这样，律师怎么可能不偏不倚？另一方面，律师如果把自己的立场设定为公共利益，那么律师就违背了与当事人的契约，缺失了职业道德。因此，把维护法律正确实施这种国家职能定义为律师的性质，违背了历史唯物主义。 　　公平和正义属于意识形态的道德范畴。而追求正义和公平是律师应当崇尚的道德基准。因此，建议这一内容不放在律师性质这一条款之中；而应当单独设立一款，对律师提出公平和正义的道德要求。 　　 　　赵霄洛律师说，《注册会计师法》第二条 “注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务等业务的执业人员。” 这一条文对会计师性质的规定就十分贴切，建议《律师法》修订时参考。 　　 　　北京的刘晓原律师在其博客上撰文说，这个定位比以前《律师条例》和现行的《律师法》提高了很多。这种不切实际的拔高律师的定位，对律师业来说，并不是一件好事。国家对律师行业、对律师寄予了这么高的厚望，而律师业的现状却是难以承受这神圣使命。 　　律师事务所属于服务性机构，从某些方面来看，与会计师事务所很相似，都是为社会提供专业服务。它即不是行政机关、也不是司法机关。它只不过是利用知识，为当事人提供专业服务。律师是受聘于律师事务所的员工，为律师事务所服务，受律师事务所指派从事业务。 　　律师没有执法权和裁判权，律师接受委托后，服务的对象是自己这一方当事人，只维护委托方的合法权益。只要律师的服务符合法律规定，符合与当事人签订的协议约定（当然这个约定的内容是不违法的）就可以了。社会的公平和正义，应当体现在司法机关的裁判上。律师的服务也许可以体现正义，但难以体现公平（也只能体现在委托方）。 　　将《草案》对律师的定位，与《法官法》、《检察官法》相比，律师的定位明显“高于”法官、检察官，《法官法》、《检察官法》第二条、三条，对法官、检察官的定位是：法官（检察官）是依法行使国家审判权（检察权）的审判（检察）人员；法官（检察官）必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。律师与同为法律人的法官、检察官相比，律师是一个矮个子的小孩，法官、检察官是一个高个子的大人。现在，将律师的定位拔的那么高，等于是给律师戴上了一个高帽子，从外表上看起来，三者“旗鼓相当”。 　　刘晓原律师说，“我认为对律师的定位，还是维持原定位，这符合客观事实，不要人为去拔高。” 　　中国律师界的第二次思想解放 　　律师们的争论已经超越了律师法修改本身，通过正反两方面观点的激烈交锋，中国律师正在经历第二次思想解放。 　　此次大讨论涉及范围非常广，律师的参与热情也普遍比较高，由律师法修改引发的大讨论正在触发中国律师的第二次思想解放。 　　在中华全国律师协会官方网站--中国律师网（特别是论坛）中，来自全国各地的律师们从律师法修订草案入手，开展了深入的讨论，甚至引发了激烈的争论。 　　主张维持现行律师法对律师定位的律师认为，律师法修订草案人为拔高了律师所能够承受的职责，势必给目前现实地位不高的律师设置了障碍。律师的现实困境使中国律师没有能力承担起“维护法律的正确实施”的重任，而且从律师制度的理论意义和司法体制的设计上，律师也不可能在为当事人提供法律服务的时候负担起“维护社会的公平和正义”使命。虽然不论从国外的经验还是中国的实际看，现代律师制度的存在都为“维护社会的公平和正义”提供了理论可能，中国律师在客观上也确实为“维护社会的公平和正义”做出了重要贡献，但是将这些内容写入律师法也是不合适的。律师可以将这些使命作为律师职业追求的终极目标，但是将这些内容以法律的形式强加给律师，必将给崇尚独立执业的律师和快速发展的律师业带来不必要的束缚，从长远来看也将给律师行业的发展带来危害。 　　支持律师法修订草案对律师定位进行修改的律师则认为，虽然中国律师目前尚没有能力“维护社会的公平和正义”，但是律师应该以“维护社会的公平和正义”为使命，律师制度的意义也在于此，而且世界上很多国家的律师法都将这些内容写入了法律。同时，由于现行律师法仅仅规定律师是“为社会提供法律服务的执业人员”，中国律师在初期的发展中已经面临了很多问题，律师的商业化给中国律师带来了很多伤害，社会对律师的整体评价不高，律师由于无法获得社会的认同而面临被边缘化的危险。律师法修订草案对律师定位和使命的修改，有利于增强中国律师的职业荣誉感，有利于律师政治和社会地位的提高，有利于提高中国律师的整体形象，必然会对律师行业的长远发展带来益处。 　　律师们的争论已经超越了律师法修改本身，而且这种争论还在继续，争论的结果将使中国律师对律师职业的认识更加清晰和深入。律师们争论的目的已经不再局限于律师法修改本身，争论本身代表着中国律师对提高律师的社会地位的美好愿望和对未来发展的无限憧憬。